业主维权,买卖合同纠纷,定金

一、案情简述：
2019年8月31日，王先生跟宁波某开发商签订的买房订购协议，当天交了10万的定金，约定9月7日来交首付和签正式的购房合同。王先生也按照约定在9月6日就付了首付。但是在打款环节出了岔子。他用了自己和妻子的卡分两次打款，备注也写错了。开发商这边收到款后，告诉王先生，这样操作不可以，要用本人的卡号并且重新备注，他们那边好做账。于是开发商第二天把首付又原封不动的退给了他。后来因为各种事情，王先生自己又不愿意买了，中间经过几次的协商，无果。开发商在10月15日就发了律师函，大概意思是，你5日之内过来签约，我们合同还可以继续履行。王先生并未理会。现在开发商明确表示，王先生已经违约，定金没收。那么，王先生现在想要退定金，还能退吗？
 
二、案件解析：
1、什么是定金和定金罚则？
定金是指在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式，其目的是为了担保主合同的履行。一谈起来“定金”，我们的第一反应是“定金罚则”，第一，交定金的一方违约，定金没收不退；第二，收定金的一方违约，定金双倍返还。上述的案例里，王先生当时交了10万的定金，开发商开具了收据，上面写明是定金，现在开发商就是运用的定金罚则没收了王先生的定金。

1. 什么是订购协议？

购房定购书属于预约合同，一般包括：房屋基本信息、房屋价格、定金条款、协商签订房屋买卖合同的期限，即设定一个较短的期限来约束认购人前来进一步协商签订正式的购房合同。认购书签订后，购房人必须履行认购书条款所规定的义务。那么问题来了，王先生在签订了这份订购协议后，是否就意味着他必须在9月7日之前跟开发商签订购房合同呢？如果他没有在约定的日子签订，是否构成违约？也就是说这10万元的定金是否能退呢？对此，法律有明确的规定。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。很显然，王先生在9月6日的时候已经按照定购书的约定支付了首付款，只不过在付款的时候没有按照开发商所谓的“备注和流程”进行而已，此时王先生没有违约，他完全可以跟开发商再次协商一个时间，继续交易。世事难料，后来几经辗转，不管基于什么考虑，王先生不买房子了，这个时候就是违约了？此时要看违约的原因，主观上不买的话，定金条款生效，是很难要回来的。但是有些地方的开发商，因为房子不愁卖，你跟置业顾问聊的好，没有影响他再次销售，开发商也会“网开一面”，走了流程，两个月的时间也就把钱退给你了。如果说王先生是因为客观原因，如政策等，双方没有办法继续履行合同等，此时双方当事人都不存在违约，也就不用承担违约责任。定金合同解除，开发商返还定金。

1. 实践中如何操作呢？

一定要找对不买房的理由，千万不要说，自己不要了，家里人不同意等等，这样只会说明自己主观上不履行合同，给对方留下把柄。要找开发商的“漏洞”，房子的问题等。有的地方的开发商可能就是欺软怕硬，有时候一封律师函可能就把问题解决了。有时候开发商就是不给退定金，这时候就可以在律师的指导下，通过举报或诉讼等方式进行法律维权。总而言之，定金好不好退，是要分情况的，什么情况下可以退？双方协商一致，双方都没有过错或都有过错的情况下。
三、律师评析：
业主在购房的过程中，开发商普遍的做法都是在签订正式的购房合同前签订定金合同，但是由于房产市场多变因素繁多，定金纠纷时有发生。最高院在司法解释中明确规定，因不可归责于双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还给业主，在司法实践中，当事人均无违约行为，只是就相关条款协商不一致的，不可抗力和其他当事人意志以外的因素造成的，这两种情形会被认定为不可归责于双方当事人的事由。再说的更直白一点，如果王先生跟对方在合理的时间内继续进行了磋商，只是基于各自利益的考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使购房合同不能订立，就属于不可归责于双方的原因，并非定购书里约定的违约情形，此时，订购协议应当解除，已付定金应当返还。

原文作者：褚盼盼
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